Karla Borges

Economia

Professora de Direito Tributário, graduada em Administração de Empresas (UFBA) e Direito (FDJ) ,Pós-Graduada em Administração Tributária (UEFS), Direito Tributário, Direito Tributário Municipal (UFBA), Economia Tributária (George Washington University) e Especialista em Cadastro pelo Instituto de Estudios Fiscales de Madrid.

Retenção do ISS no Simples Nacional

O tratamento especial destinado a pequenas empresas está previsto na Constituição Federal Brasileira no seu artigo 179, autorizando que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensem às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio legal.

Coube, portanto, a lei complementar dispor sobre a definição desse tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados, quando foi incluída tal prerrogativa expressamente no texto constitucional pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003. É cediço que o artigo 170 que trata dos princípios gerais da atividade econômica já assegurava uma deferência especial ao segmento empresarial de pequeno porte com sede e administração no país.
Quando o artigo 37, inciso XXII, ratificou o entendimento, rezando que as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, teriam recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuariam de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio, permitiu que surgisse no ordenamento jurídico brasileiro o Simples Nacional, através da sanção da Lei Complementar 123 de 14.12.06.

Essa Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento favorecido a ser dispensado às empresas nela enquadradas no âmbito dos Poderes da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições dos três entes da federação, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias, incluindo os seguintes impostos e contribuições: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, CPP para a Seguridade Social, ICMS e ISS.

Entretanto, o recolhimento simplificado e único não exclui a incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS devido na qualidade de contribuinte ou responsável em relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou retenção na fonte. É exatamente nesse aspecto que reside as maiores dúvidas a respeito da obrigatoriedade de reter o ISS e recolhê-lo adequadamente. A situação concreta aqui não se refere a recolhimento pelos serviços prestados, mas obrigatoriedade de pagamento do imposto pelos serviços tomados, contratados do Simples.

No caso dos serviços previstos no § 2º do art. 6º da Lei Complementar nº 116/03, prestados pelas microempresas e pelas empresas de pequeno porte, o tomador do serviço deverá reter o montante correspondente na forma da legislação do município onde estiver localizado, observado o disposto no § 4º do art. 21 da LC 123/06. Desta forma, a retenção na fonte de ISS pelos serviços tomados das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o local da efetiva prestação de serviços, conforme disposto no art. 3º da LC 116/03.

Caso a microempresa ou empresa de pequeno porte esteja sujeita à tributação do ISS no Simples Nacional por valores fixos mensais, não caberá qualquer retenção do tomador. A alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ISS previsto no anexo da lei para cada faixa de receita correspondente. Se ela não informar a alíquota no documento fiscal, o substituto tributário deverá aplicar a maior alíquota. O Comitê Gestor do Simples Nacional regulará a compensação e a restituição dos valores recolhidos indevidamente ou em montante superior ao devido, dispondo, ainda, sobre as situações que envolvem a substituição tributária no artigo 27 da Resolução do CGSN nº 94.
Na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte, deverá ser aplicada pelo tomador a menor alíquota. Havendo diferença entre a alíquota utilizada e a efetivamente apurada, caberá à microempresa ou empresa de pequeno porte prestadora dos serviços efetuar o recolhimento dessa diferença no mês subsequente ao do início de atividade em guia própria do Município, não sendo eximida a sua responsabilidade.