Karla Borges

Economia

Professora de Direito Tributário, graduada em Administração de Empresas (UFBA) e Direito (FDJ) ,Pós-Graduada em Administração Tributária (UEFS), Direito Tributário, Direito Tributário Municipal (UFBA), Economia Tributária (George Washington University) e Especialista em Cadastro pelo Instituto de Estudios Fiscales de Madrid.

Incide ITIV sobre a aquisição de imóvel na planta?

A Constituição Federal (CF) além de ter conferido competência aos municípios para instituírem imposto sobre a transmissão de bens imóveis, entre vivos, por ato oneroso, previu conjuntamente a incidência desse tributo em relação aos direitos reais sobre imóveis, bem como a cessão de direitos a sua aquisição. Usualmente conhecido como ITIV ou ITBI, a sua cobrança na ocasião da celebração dos contratos de compra e venda de imóvel na planta para entrega futura tem causado polêmica entre os operadores do Direito, diante das decisões contraditórias acerca do assunto pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Cabe a lei complementar estabelecer normas gerais sobre legislação tributária e é o Código Tributário Nacional (CTN), em seus artigos 35 a 42 que trata da matéria, elegendo como fato gerador do ITIV além da transmissão da propriedade, a transmissão de direitos reais sobre imóveis. Este último, em tese, poderia até permitir a incidência tributária em tempo anterior à efetiva transmissão do direito sobre o bem, tendo em vista que o artigo 1225 do Código Civil (CC) incluiu em 2002 no rol dos direitos reais o direito do promitente comprador do imóvel. No entanto, o artigo 1.227 do mesmo diploma subordina a aquisição de direitos reais ao registro do respectivo título aquisitivo.

Vale ressaltar que o artigo 110 do CTN reza que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. Todavia, compete ao Direito Tributário ditar as consequências tributárias sobre os acontecimentos econômicos da vida cotidiana.

O artigo 116 do CTN, por sua vez, dispõe que se “considera ocorrido o fato gerador e existentes seus efeitos tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios”. Alguns poderiam concluir que tal dispositivo não impediria que lei municipal pudesse exigir antecipadamente o ITIV por ocasião da lavratura da escritura pública de compra e venda do imóvel. Entretanto, sob esse prisma, não haveria que se falar em entrega futura. A análise restringir-se-ia apenas a promessa de compra de um imóvel pronto, não em construção.  Afinal, deve-se deixar claro que o direito real é o direito do promitente comprador do imóvel, não do imóvel na planta.

Ainda que o entendimento majoritário seja de que o imposto apenas deva ser recolhido após o registro do título translativo no Cartório, para muitos juristas não teria óbice para que a lei tributária municipal elegesse outro período. Contudo, seria preciso que o bem existisse efetivamente, e que o negócio jurídico não tivesse como objeto uma mera expectativa de direito. Quando o artigo 150, § 7º da CF permite que a lei atribua a sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, todos os elementos dessa relação jurídico-tributária devem estar presentes, principalmente o elemento material principal da regra matriz de incidência do ITIV que é o próprio bem imóvel.

Embora o STF possua jurisprudência no sentido de que a celebração de contrato de promessa ou de compromisso, seja de compra e venda de imóvel ou de cessão dos direitos a ele relativos, não constitua fato gerador para incidência do ITIV, suas últimas decisões foram monocráticas, não transitadas (SS5008,RE793.919,RE759964), dispondo que a cobrança do imposto na promessa não seria uma transfiguração do instante da ocorrência do fato imponível, mas alteração apenas do momento da exigência de pagar que decorreria da presunção de um acontecimento futuro.

A antecipação amparada pela CF foi criada especialmente para tributos multifásicos no intuito de atingir previamente um evento que aconteceria posteriormente e de difícil alcance, mas, no caso do ICMS, por exemplo, a mercadoria fruto da antecipação existe. Quando ela sai do estabelecimento industrial antecipa-se o pagamento do imposto que deveria ser recolhido no instante da sua comercialização pelo estabelecimento varejista. Em relação ao ITIV, como o fisco pode tributar a transmissão sobre o direito de um bem que sequer existe?

Deve-se observar, entretanto, que ainda que o adquirente do imóvel não tenha prazo para lavrar a escritura e registrá-la, o fisco municipal não precisaria aguardar que fossem atendidas todas as formalidades legais para garantir o recebimento do imposto diante da constatação efetiva da situação econômica, porém a condição elementar para justificar a antecipação seria a existência do bem. Não se pode olvidar que em se tratando de ITIV não há dificuldade de alcançar o fato gerador propriamente dito, pois quando a construtora entrega o bem ou direito é obrigada a prestar a informação ao fisco que ensejará o lançamento na ocorrência exata do fato imponível sem qualquer necessidade de pagamento prévio. Decididamente a antecipação constitucional prevista não se aplicaria ao imóvel na planta diante da possibilidade de alcançá-lo quando concluído e da exequibilidade da cobrança, pois o bem não tem o condão de desparecer. Uma vez construído estará apto à tributação.