Karla Borges

Economia

Professora de Direito Tributário, graduada em Administração de Empresas (UFBA) e Direito (FDJ) ,Pós-Graduada em Administração Tributária (UEFS), Direito Tributário, Direito Tributário Municipal (UFBA), Economia Tributária (George Washington University) e Especialista em Cadastro pelo Instituto de Estudios Fiscales de Madrid.

O pró-labore e a pessoalidade na prestação de serviços

É de suma importância para o Direito Tributário a natureza jurídica dos pagamentos feitos aos sócios pelas sociedades em geral. As sociedades de profissionais, por exemplo, que prestam serviços intelectuais ou científicos através do trabalho pessoal dos sócios habilitados, devem remunerar cada um deles por meio de pró-labore. Pró-labore é a forma de remuneração destinada aos sócios que efetivamente trabalham na sociedade, sendo sempre equivalente ao labor.

A legislação previdenciária, inclusive, considera o sócio da sociedade civil de profissionais, que presta serviços à sociedade a qual integra, como segurado obrigatório, na categoria de contribuinte individual, e está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, além do imposto de renda. Os valores pagos pela sociedade ao sócio que presta serviço pessoal terão necessariamente caráter de retribuição pelo trabalho, por isso sofrem tributação federal.

Numa sociedade empresarial, os sócios investidores são remunerados através de distribuição de lucros, quer exerçam, ou não, atividade na organização. O pagamento é feito proporcionalmente à participação de cada sócio no Capital Social, de acordo com o Contrato Social, independentemente do labor. O recebimento de lucros ou dividendos é a maneira de recompensar o empreendedor por ter investido capital na empresa, assumindo os riscos do negócio, mesmo sem trabalhar, situação em que não há prestação de serviços, quiçá pessoalidade.

A tributação municipal das sociedades de profissionais está embasada no Decreto-Lei 406/68. Ele é claríssimo quando atribui responsabilidade pessoal aos profissionais habilitados, sócios, empregados ou não, que as compõem, quando prestam serviços previstos na lista anexa ao decreto-lei sob a forma de trabalho pessoal. A presença da pessoalidade nas sociedades de profissionais permite que a tributação do Imposto sobre Serviços – ISS seja fixa, pois, se elas prestarem serviços em seu nome, de maneira generalizada, descaracterizam o caráter pessoal do trabalho profissional, tornando-as empresas.

Percebe-se, assim, que não são os lucros auferidos que impedem o enquadramento de algumas pessoas jurídicas como sociedades de profissionais, mas a sua distribuição, por simplesmente excluir a pessoalidade na prestação de serviços de cada sócio habilitado, requisito imprescindível e tipificado no Decreto-Lei 406/68 que permite o tratamento tributário diferenciado. Os fiscos municipais identificam o elemento empresa pela ausência de pessoalidade, uma vez que o trabalho pessoal é condição fundamental à tributação fixa. Quando se constata qualquer distribuição de lucros, os sócios são recompensados pela quota de participação no capital social da pessoa jurídica, procedimento absolutamente empresarial e incompatível com o labor pessoal.

Vale esclarecer, que a recente decisão do STF que não permite aos municípios estabelecerem impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional, equivale dizer que, as leis ordinárias municipais não podem inovar nem ampliar as disposições do Decreto-Lei 406/68 que tem força de lei complementar. Todavia, os entes tributantes municipais podem e devem basear-se nos requisitos dispostos no próprio Decreto-Lei 406/68 para descaracterizar algumas sociedades, quando percebem que elas não atendem ao critério da pessoalidade, exigência indispensável ao exercício das sociedades de profissionais.

Desse modo, a infringência de inúmeras sociedades às imposições previstas nos parágrafos 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68 enseja a cobrança do ISS com base na receita bruta, desconsiderando a tributação fixa de acordo com o número de profissionais.  Ademais, a Constituição Federal remete à Lei Complementar estabelecer normas gerais de Direito Tributário e o artigo 123 do Código Tributário Nacional dispõe que as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.