Karla Borges

Economia

Professora de Direito Tributário, graduada em Administração de Empresas (UFBA) e Direito (FDJ) ,Pós-Graduada em Administração Tributária (UEFS), Direito Tributário, Direito Tributário Municipal (UFBA), Economia Tributária (George Washington University) e Especialista em Cadastro pelo Instituto de Estudios Fiscales de Madrid.

Sociedade de Profissionais ou Empresa?

As sociedades de profissionais desde a edição do Decreto-Lei 406/68 gozam da prerrogativa de recolher o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISS por um valor fixo de acordo com o número de sócios que compõe a sociedade, situação distinta das sociedades empresárias que recolhem o referido tributo com base na receita bruta auferida. A Súmula 663 do Supremo Tribunal Federal -STF veio corroborar a recepção dos §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68 pela Constituição Federal de 1988.

Com o advento da Lei Complementar 116/03, foi revogado expressamente a maior parte do citado decreto-lei, todavia, não houve qualquer menção ao regime diferenciado de algumas categorias de profissionais liberais, nem tão pouco das sociedades de profissionais.  O artigo 10 da Lei Complementar nº 116/03 revogou expressamente os artigos. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-lei nº 406/68, omitindo os parágrafos 1º e 3º do artigo 9º , atitude que demonstra a manutenção desses dispositivos, não podendo ser suscitada sua revogação tácita, uma vez que não existe incompatibilidade deles com a nova lei.

O grande problema reside no caráter empresarial ou não dessas sociedades, razão pela qual os fiscos municipais determinam a forma de tributação do ISS. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço, assim como, quando for prestado por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal.

O Código Civil, por sua vez, no artigo 966 reza que se considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. E não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Independentemente da forma como está constituída a sociedade e do seu registro junto aos órgãos competentes, se as suas demonstrações contábeis comprovarem as suas características de empresa, tornam-se inócuas leis, dispositivos ou decisões que regulem a matéria.

Uma sociedade de profissionais é composta de autônomos que exercem individualmente a atividade intelectual e científica, agrupando-se para realização de trabalho pessoal em nome da sociedade. Se os sócios são remunerados pelo efetivo labor devem promover retiradas apenas através de pró-labore, jamais distribuição de lucros. Nada impede que uma sociedade de profissionais possa auferir lucros, o que não pode ocorrer é a sua distribuição, por basear-se na quota de participação de capital (investimento aportado), fato que desvirtua a natureza da pessoalidade na prestação de serviços.

Resta patente, portanto, que para ser considerada sociedade de profissionais, faz-se necessário que a remuneração dos sócios ocorra exclusivamente através de pró-labore, ou seja, remunera-se somente pelo labor, na medida do esforço de cada um, com o devido recolhimento dos tributos federais (imposto de renda e contribuição previdenciária). Se a sociedade opta em algum momento por distribuir lucros aos seus sócios, perde automaticamente a prerrogativa de recolher o ISS de acordo com número de profissionais que compõem a sociedade e passa a ser tributada pela receita bruta mensal auferida, pois essa escolha comprova o seu caráter empresarial.